O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski, suspendeu decisão proferida pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça que permitia que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) cobrasse da Santo Antônio Energia S.A. (SAESA) o valor aproximado de R$ 822 milhões relativos à chamada taxa de indisponibilidade. Ao conceder liminar na Reclamação (RCL) 23871, o ministro destacou que, por se tratar de matéria constitucional, a competência para analisar a matéria é do STF.

Na Reclamação, a SAESA, responsável pela construção e operação da Usina Hidrelétrica Santo Antônio, no Rio Madeira, em Rondônia, afirma que, conforme estabelecido no edital do leilão de concessão e em esclarecimentos posteriores, a apuração da taxa de indisponibilidade do empreendimento (percentual das horas de operação em que os equipamentos não operam devido a falhas ou manutenção programada) não incluiria as manutenções realizadas no período em que as unidades geradoras da usina não estivessem acionadas. A Aneel, porém, teria considerado esse tempo, “gerando onerosidade excessiva à SAESA e desequilíbrio econômico-financeiro à sua concessão de geração de energia elétrica”. O consórcio sustenta que essa forma de calcular a taxa de indisponibilidade implica risco iminente de quebra, com custo adicional aos consumidores estimados em R$ 5,7 bilhões.

A SAESA questionou a suposta violação cometida pela Aneel por meio de ação ajuizada perante a 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. O juízo de primeira instância, porém, indeferiu liminar requerida no processo. Em seguida, ao apreciar recurso, o Tribunal Regional Federal (TRF), concedeu antecipação de tutela com fundamento no princípio da vinculação ao edital (artigo 41, caput, da Lei 8.666/93 e no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal), determinando que a Aneel cumpra as regras previstas no edital do leilão. Contra essa decisão, a agência requereu ao presidente do STJ o pedido de suspensão de liminar, que foi deferido.

Competência

Na Reclamação ao STF, o consórcio alega que a ação tem como causa de pedir “o imperativo constitucional de manutenção das condições efetivas da proposta oferecida na licitação original”. Sustenta, assim, ser “evidente a ilegitimidade” da decisão do STJ em processo cuja fundamentação do pedido e da decisão em antecipação e tutela foram expressamente fundadas no inciso XXI do artigo 37 da Constituição, “impondo-se a competência do STF para o exame do pedido de suspensão, e não do STJ”.

A SAESA aponta o risco da proximidade da liquidação dos valores a título de Fator de Indisponibilidade, que implicaria “sua absoluta incapacidade de honrar seus compromissos contratuais perante agentes financiadores e o próprio consórcio construtor do empreendimento”. Assinala também que o não cumprimento dessas obrigações “comprometerá definitivamente a implantação do empreendimento”, pois acarretará redução ou rescisão dos contratos firmados com as distribuidoras, com o pagamento de multas rescisórias que superaram R$ 17 bilhões.

Decisão

Ao deferir o pedido de liminar formulado pela SAESA, o ministro Lewandowski destacou que, segundo o artigo 25 da Lei 8.038/1990, que institui normas procedimentais para os processos perante o STJ e o STF, “não pode o Superior Tribunal de Justiça conhecer de pedido de suspensões se a matéria em debate tiver fundamento constitucional”. No caso em exame, observa que a decisão proferida pelo TRF-1 utilizou-se de fundamento constitucional para o deferimento da liminar, atraindo, assim, a competência do Supremo para examinar o pedido de contracautela. “Como se observa, a decisão estaria calcada numa suposta violação do princípio da vinculação ao edital”, afirmou, constatando presente o requisito da plausibilidade jurídica do pedido para a concessão da liminar. O segundo requisito – o perigo da demora – estaria configurado no risco de agravamento do desequilíbrio econômico-financeiro apontado.