Por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 7.123 e 7.117, propostas pelo procurador-geral da República, Augusto Aras, contra trechos de leis do Distrito Federal e de Santa Catarina, respectivamente. Os normativos aumentaram a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica e comunicações. Segundo Aras, essa elevação em patamar acima da alíquota geral viola o art. 155 da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio da seletividade, medida que determina tributação menor sobre produtos e serviços considerados essenciais à subsistência digna dos cidadãos.

Na ADI 7.123, foi impugnado o art. 18, II, “a”, item 13, “b” e “f”, da Lei 1.254/1996, na redação dada pela Lei 5.452/2015, que estabeleceu alíquotas de 25% para a energia elétrica e 28% para serviços de comunicação. Já na ADI 7.117, o trecho questionado foi o art. 19, II, “a” e “c”, da Lei 10.927/1996, com alteração promovida pela Lei 17.737/2019, que fixou imposto de 25%. Contudo, o PGR ressaltou que as normas deviam prever para ambos os serviços as mesmas alíquotas de ICMS que incidem sobre as operações em geral, tendo em vista a essencialidade deles. No caso do DF, a lei fixa a líquota em 18%, e a de Santa Catarina o estipula em 17%.

O procurador-geral explicou que, no início do século passado, a energia elétrica era considerada artigo de luxo reservada somente à parte mais rica da sociedade, porém, atualmente é indispensável em qualquer residência como item mínimo de subsistência e conforto. Destacou, também, que “a internet e os serviços de comunicação em geral têm adquirido crescente status de essencialidade na vida contemporânea”. Aras invocou o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139, que deu origem ao Tema 745 da Sistemática da Repercussão Geral. Na ocasião, fixaram que, caso adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual e sendo a energia elétrica e serviços de telecomunicações produtos essenciais e indispensáveis, não podem ser tributados com alíquota equivalente aos produtos supérfluos.

No voto, o relator das duas ações, ministro Dias Toffoli, concordou com os argumentos do PGR e reiterou que é preciso observar o critério da essencialidade antes de estipular a tributação. Na avaliação do ministro, é importante entender que esses serviços são primordiais independentemente da classe social do consumidor. Ele pontuou que a alíquota de 25% é utilizada, em ambas as leis, para a tributação de produtos supérfluos como armas, munições, perfumes, cosméticos, cigarro, cigarrilha, charutos, cervejas, entre outros. Por fim, a Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com exceção das ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021.

Violação de competência – No julgamento da ADI 7.076, proposta pela Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa (Abragel), o Supremo seguiu entendimento do Ministério Público Federal (MPF) e declarou a inconstitucionalidade do art. 209 da Constituição do Paraná que, indevidamente, fixou critérios para a construção de centrais termoelétricas naquele estado. De acordo com o PGR, a matéria é de competência privativa da União, e qualquer norma de outro ente que imponha condições a esse tipo de empreendimento é inconstitucional. O procurador-geral salientou que a norma disciplinou sobre atividades nucleares e produção de energia por centrais hidrelétricas ou termoelétricas em âmbito estadual, temáticas sobre as quais somente lei federal poderia dispor. “Inexiste, assim, espaço para que Estados-membros, Distrito Federal e municípios editem normas paralelas sobre o exercício dessas atividades no território estadual”, resumiu.

O relator da ação, ministro Roberto Barroso, frisou que o STF tem reconhecido, reiteradamente, a inconstitucionalidade formal de leis estaduais semelhantes. Para ele, as normas constitucionais são claras ao determinar a competência privativa da União para tratar de serviços de energia e atividades nucleares de qualquer natureza, assim como legislar sobre estes. Logo, o ministro endossou o argumento do PGR e disse que “não há dúvida de que o constituinte estadual incorreu em inconstitucionalidade, por vício formal, por violação à competência privativa da União para legislar sobre essas atividades”.