​​​Em razão dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, o artigo 97 do Código Penal não deve ser submetido a uma interpretação literal. Dessa forma, nos casos de delitos sujeitos à pena de reclusão atribuídos a pessoas inimputáveis, o magistrado, em vez de determinar obrigatoriamente a internação do agente para tratamento psiquiátrico, tem a faculdade de optar pelo tratamento ambulatorial, se considerá-lo mais adequado.

O entendimento foi firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de embargos de divergência. Com a decisão, tomada por unanimidade, a seção pacificou entendimentos divergentes entre a Quinta Turma – que não admitia a substituição da internação em hospital de custódia por tratamento ambulatorial – e a Sexta Turma – que considerava a substituição possível.

De acordo com o Código Penal, se o agente for inimputável, o juiz determinará a sua internação. Entretanto, se o fato for punível com detenção (aplicada para condenações mais leves, nas quais, pela natureza do delito, não se admite o início do cumprimento da pena em regime fechado), o magistrado poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial.

No julgamento de recurso especial de agente acusado de atentado violento ao pudor,  absolvido com base no artigo 26 do Código Penal (absolvição imprópria, aplicável a pessoas consideradas inimputáveis), a Sexta Turma estabeleceu que é possível a aplicação de medida de segurança consistente no tratamento ambulatorial.

Contra a decisão, o Ministério Público Federal interpôs embargos de divergência, invocando a orientação da Quinta Turma no sentido de que, ante a referência explícita à detenção no artigo 97 do Código Penal, não há a possibilidade de opção pelo tratamento ambulatorial quando a pena aplicável ao agente seria a de reclusão.

Injust​​iça

Relator dos embargos de divergência, o ministro Ribeiro Dantas afirmou que a doutrina brasileira, de forma majoritária, tem se manifestado sobre a injustiça do artigo 97 do CP.

Segundo o ministro, a norma padroniza a aplicação da medida de segurança, impondo ao agente – independentemente de sua periculosidade – a internação em hospital de custódia apenas porque o fato previsto como crime é punível com reclusão.

"Ao meu sentir, para uma melhor exegese do artigo 97 do CP, à luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável", concluiu o ministro ao rejeitar os embargos de divergência.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.